《劳动合同法》实施以后，企业为回避与劳动者签订无固定期限劳动合同，引入劳务派遣用工，同时也带来了一系列的法律风险。本文结合铁路企业用工实际，简要分析了劳务派遣制度本身存在的一些局限性和企业在使用劳务派遣用工后存在的一些法律风险。

　　《劳动合同法》颁布实施后，很多企业引入劳务派遣用工，这种劳务派遣用工表面上看具有降低用工成本等优点，从近几年劳务派遣用工的实践中看，劳务派遣用工对用工单位来说存在着大量的法律风险，给用工单位的人力资源管理带来新的课题。

　　一、劳务派遣的含义

　　劳务派遣，在人力资源界一般称为人力派遣或租赁，在德国以及我国台湾地区一般称之为劳动派遣。通常指劳动力派遣机构与用工单位签订用工协议，派遣机构将劳务工派到用工单位提供劳务。劳务派遣最大的特点是劳动力的雇佣与使用相分离，劳动者与派遣机构存在劳动关系，被派至用工企业，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

　　二、劳务派遣用工的局限性及劳务派遣用工现状

　　劳务派遣制度在国外早已不是新生事物，在我国却是一种全新的方式。制度本身存在着一定的局限性。

　　《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性的工作岗位是指派遣人员短时间从事劳动的工作岗位。比如正式员工依法休假期间，新设备投入、季节性（如春运）产生的临时岗位；辅助性的工作岗位，一般指用工单位非主导性或主要的工作职位，如列车保洁员等；替代性的工作岗位，指可用临时的、短期的用工替代固定的、长期的用工的工作岗位。

　　目前现状，一些企业为了规避与劳动者签订无固定期限劳动合同及逃避社会保险义务，大范围的使用劳务派遣用工，甚至在一些长期岗位上使用劳务派遣工，有的企业甚至把原有的职工集体解除劳动合同，让他们重新与劳务派遣单位签订劳动合同，再回原来的企业上班。企业这种虚假派遣行为，有悖于立法宗旨，侵害了劳动者权益，这种行为可能因违反法律的强制性规定而无效。

　　三、用工单位在使用劳务派遣用工过程中存在着法律风险

　　劳务派遣用工给用工单位带来很多便利，减少了部分管理职能，用人相对灵活、成本降低，使企业能够集中精力参与市场竞争等，但也存在着一定的法律风险。

　　被派遣劳动者要求同工同酬的法律风险。《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

　　企业使用劳务派遣用工，一个重要方面，就是降低用工成本，劳务派遣用工的工资要比企业正式员工的工资低得多，由于劳务派遣用工的范围扩大，使得企业的一些长年稳定需求岗位都在使用劳务派遣用工，这就使得用工单位可能因同工不同酬、不为劳务人员缴纳社保费，或让劳务人员承担缴纳全部的社保费而被劳动者诉至法院。

　　用工单位不能任意退回劳务派遣工的用工风险。用工单位与被派遣劳动者之间是用工关系，而非劳动关系。用工单位不能任意将被派遣者退回劳务派遣单位，《劳动合同法》规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位、劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。从而看出，劳务派遣工的退回有着严格的限制条件。如果用工单位没有上述情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，将面临法律纠纷。

　　劳务派遣协议履行中的法律风险。《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额、支付方式及违约责任。第六十条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

　　劳务派遣协议大部分内容涉及到被派遣劳动者。根据合同的相对性，非经第三人同意，不得为第三人设定义务，比如派遣协议中约定：“被派遣劳动者因工作失误给用工单位造成重大经济损失，用工单位有权将该劳动者退回派遣公司”。如果劳动者对此条款不清楚，引发劳动争议。因此，派遣协议如果要对劳动者一方发生效力，则劳动者应知晓，才能对其产生约束力。如果派遣单位不能提供相关证据，则劳务派遣协议对劳动者没有约束力，这将增加法律风险。

　　劳务派遣用工管理过程中存在的法律风险。用工单位对被派遣劳动者有管理责任，劳务派遣机构日常管理缺失，会使被派遣者将劳务关系误认为劳动关系，比如对派遣劳动者同正式员工一样的管理方式，因劳动者违反有关规定，直接对其做出处理或直接解除“劳动”合同，福利待遇、加班费、绩效奖金等以工资形式直接由用工单位发放给劳动者，没通过劳务派遣单位，直接给劳动者交纳社会养老保险等。尤其一些单位长期固定使用的一些劳务派遣人员。一旦出现劳动争议，被派遣劳动者通常会主张与用工单位存在劳动关系而主张赔偿，这就增加了用工单位的法律风险。

　　四、减少劳务派遣中法律风险的对策

　　劳务派遣是一把双刃剑，为减少法律风险，提出两点对策。

　　企业要了解劳务派遣机构的资质。企业要严格审核劳务派遣机构的资质，与有资质的派遣机构签订劳务派遣协议，使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任，以改变目前劳务派遣公司只管收管理费，其他概不负责和难以追究其法律责任的尴尬局面。

　　企业要深谙劳务派遣的实质。企业只有在上述三种情况下才可以使用劳动力外派，法律规定劳动力派遣不得“以永久取得与受派企业正常的、持续性的经营活动相联系的工作为目的，也不得产生此种效力”。法律如此严格的限制，目的是为了减少企业通过使用劳动力外包来规避法律，维护正常的劳动关系和劳动法的调整作用。

　　2012年12月28日，人大常务委员会通过修改《劳动合同法》的决定，对于劳务派遣企业应具备的条件、“三性”的定义进行了明确，对不执行同工同酬的企业制定了罚则。使用劳务派遣用工带来便利的同时，也存着法律风险。希望本文能够引起用工单位深层次的思考。